Weer een handreiking van het CAP; waarschijnlijk niet de laatste

De uitfasering van de pensioenen in eigen beheer is inmiddels een belangrijk aandachtspunt voor de advisering van de DGA, al dan niet als onderdeel van de estate planning. In EstateTip Review is de uitfasering ook al verschillende malen aan de orde gesteld. Alhoewel dit onderwerp primair fiscale vragen oproept, mag de civielrechtelijke kant van de zaak niet uit het oog verloren worden, zo bleek wel uit EstateTip Review 2018-21. Hierin werd een ‘echtscheidingsuitspraak’ van de Rechtbank Amsterdam van 31 januari 2018 (ECLI:NL:RBAMS:2018:1755) aan de orde gesteld waarin de partner van de DGA, omdat de rechtsverhouding tussen de gewezen echtelieden wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid, in de concrete omstandigheden van het geval werd verplicht om mee te werken aan het ‘afstempelen en omzetten in een ODV’ door de DGA. De pensioenvereveningsaanspraken van de partner gingen door deze omzetting verloren. Dit verlies werd in deze casus deels gecompenseerd door het finale verrekenbeding waarin de waarde van de ODV werd betrokken. Let wel, de waarde van de aanspraak op deze oudedagsverplichting zal in beginsel deel uitmaken van de wettelijke gemeenschap van goederen en dus bij een finaal verrekening, ‘alsof’ van een dergelijke gemeenschap sprake is, in de verrekening betrokken moeten worden.

De ODV komt primair aan de DGA toe, zo volgt uit de wettelijke regeling en dat is op zich logisch. Ook in de afwikkeling van een huwelijksvermogensregime, zoals bij een echtscheiding, ligt het voor de hand dat de ODV aan de DGA toekomt, maar de waarde daarvan (uiteraard afhankelijk van het vigerende huwelijksvermogensregime) wordt verrekend. Zoals uit de gemelde uitspraak blijkt, kan het uitfaseren van het pensioen in eigen beheer op zich een behoorlijk discussiepunt vormen in een echtscheidingsprocedure. Daargelaten de vraag of er überhaupt voldoende liquide middelen beschikbaar zijn of kunnen worden vrijgemaakt om de waarde van de ODV te verrekenen. Zou het dan niet mogelijk zijn om de ODV op de wijze als een pensioen te verevenen en wellicht te converteren, zo kan men zich afvragen (zie ook M.A.B. Bögemann & G.M.C.M. Staats, ‘De fiscale en civielrechtelijke gevolgen van overlijden bij een oudedagsverplichting’, WPNR 2018/7183, p. 191). Omdat artikel 38p Wet op de loonbelasting 1964 niet voorziet in een toegestane verkrijging krachtens huwelijksvermogenrecht van een ODV, is over het antwoord op deze vraag gerede twijfel mogelijk. In een quasi-verevening of -conversie schuilt immers het gevaar dat daardoor een onzuivere ODV ontstaat, met loonheffing over de gehele (resterende) ODV vermeerderd met twintig procent revisierente tot gevolg. Zie over onder andere deze fiscale gevolgen EstateTip Review 2017-36.

In EstateTip Review 2017-04 luidde de conclusie met betrekking tot de uitfaseringswetgeving:

‘Stukje bij beetje wordt het beeld van de puzzel duidelijk. Het zal nog wel even duren voordat de puzzel helemaal “af” is.’

Zoals in laatstgemelde EstateTip Review werd gemeld dat het Centraal Aanspreekpunt Pensioenen (CAP) op 13 oktober 2017 is ‘mee gaan puzzelen’ door het uitvaardigen van de ‘Handreiking ODV-aanspraken en overlijden’ kan ik thans vaststellen dat dit orgaan met twee recente handreikingen het beeld van de puzzel zichtbaarder heeft gemaakt. De bedoelde handreikingen dateren van 8 en 24 mei 2018 en zijn te vinden op de pensioensite van de Belastingdienst (www.belastingdienstpensioensite.nl). Toeval of niet, maar de laatstbedoelde handreiking (nr. 18-006) lijkt toegespitst op de hiervoor gemelde casus van de Rechtbank Amsterdam.

De in deze handreiking beantwoorde vraag luidt namelijk:

‘Een dga heeft zijn in eigen beheer verzekerde pensioenaanspraak met toepassing van artikel 38n van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB) omgezet in een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting (ODV) als bedoeld in artikel 38p Wet LB. Nu wordt het huwelijk van de dga verbroken door echtscheiding. De dga en de ex-partner willen in het kader van de echtscheiding afspraken maken over de verdeling van de ODV of de toekomstige uitkeringen uit de ODV.
Is het mogelijk om in het kader van echtscheiding, zonder directe belastingheffing over de waarde van de aanspraak, de ODV (gedeeltelijk) te vervreemden aan de ex-partner of de ODV (gedeeltelijk) om te zetten in een aanspraak met de ex-partner als gerechtigde voor de ODV-termijnen?’

Het antwoord laat niets te wensen over:

‘Ja, het is mogelijk om in het kader van echtscheiding, zonder directe belastingheffing over de waarde van de aanspraak, de ODV (gedeeltelijk) te vervreemden aan de ex-partner of de ODV (gedeeltelijk) om te zetten in een aanspraak met de ex-partner als gerechtigde voor de ODV-termijnen.
Artikel 38p, vierde lid, Wet LB verklaart artikel 19b Wet LB zoals dat artikel luidde op 31 december 2016 van overeenkomstige toepassing voor de ODV. Dit betekent dat de bepalingen van artikel 19b, derde lid, Wet LB (tekst 2016) ook gelden voor de ODV. Hierdoor is het mogelijk om de ODV in het kader van scheiding van tafel en bed, echtscheiding of beëindiging van samenleving (hierna aangeduid als “echtscheiding”) zonder directe belastingheffing over de waarde van de aanspraak geheel of gedeeltelijk te vervreemden aan de ex-partner. Ook is het mogelijk om de ODV in het kader van echtscheiding (gedeeltelijk) om te zetten in een ODV met de ex-partner als gerechtigde voor de ODV-termijnen.’

De twee mogelijkheden, vervreemden en omzetten van de ODV, worden in de handreiking uitgewerkt.

Ten eerste de (gedeeltelijke) vervreemding van de ODV aan de ex-partner, in welk geval er voor het vervreemde deel een eigen ODV van de ex-partner ontstaat. Voor deze eigen ODV van de ex-partner is het moment waarop de ODV-termijnen kunnen of moeten ingaan dan ook afhankelijk van de AOW-leeftijd van de ex-partner (zie Vraag & Antwoord 17-029 voor een nadere toelichting op de ODV-uitkeringsperiode). Het is mogelijk om de eigen ODV van de ex-partner over te dragen naar een ander eigenbeheerlichaam (natuurlijk bij voorkeur een van de ex-partner).

Ten tweede de (gedeeltelijke) omzetting in een ODV met de ex-partner als gerechtigde voor de ODV-termijnen. De ex-partner krijgt dan recht op uitbetaling van (een deel van) de ODV-termijnen.

Ik lees verder in de handreiking:

‘De ODV blijft een aanspraak van de dga. De ingangsdatum van het aan de ex-partner uit te keren deel van de ODV-termijnen is dan ook afhankelijk van de AOW-leeftijd van de dga. Het eigenbeheerlichaam dat de ODV uitvoert, kan het aan de ex-partner toekomende deel van de ODV-termijnen rechtstreeks uitbetalen aan de ex-partner. Op de aan de ex-partner uit te betalen (deel van de) ODV-termijnen zal het eigenbeheerlichaam dan uiteraard loonheffingen moeten inhouden en afdragen aan de Belastingdienst.
De dga en de ex-partner kunnen bij de echtscheiding ook afspreken dat de dga (een deel van) de ODV-termijnen zal doorbetalen aan de ex-partner. In dat geval worden de ODV-termijnen door het eigenbeheerlichaam onder inhouding en afdracht van loonheffingen volledig uitbetaald aan de dga. De dga zal vervolgens het overeengekomen deel van de ODV-termijnen moeten doorbetalen aan de ex-partner. Dit aan de ex-partner uitgekeerde bedrag is bij de dga in de aangifte inkomstenbelasting aftrekbaar als persoonsgebonden aftrek ex artikel 6.3 Wet IB 2001. De ex-partner moet het van de dga ontvangen bedrag opnemen in de aangifte inkomstenbelasting als een belastbare periodieke uitkering en verstrekking ex artikel 3.101 Wet IB 2001.’

Eind goed, al goed, zou men denken. Maar pas op, want het onvermijdelijke overlijden van de DGA en/of de ex-partner kan tot gevolg hebben dat de ODV onzuiver wordt. Kortom, de echtscheiding moet ook in erfrechtelijke sfeer worden begeleid. Daarover echter een volgende keer.

– Prof. mr. dr. W. Burgerhart

Wilt u meer lezen? Schrijf u dan nu in voor de EstateTip Review!